違約金的類型該怎么區分？上海經濟糾紛律師教教你

　　（一）懲罰性違約金懲罰性違約金，又被稱作固有意義的違約金，其法律效果是違約發生后債務人除支付相應違約金以外，還應履行債務或承擔因不履行所產生的損害賠償責任。

        有學者認為，在合同中將違約金與損害賠償并列，即表明違約金具備懲罰性質，然而，違約金制度的設立并不是為了懲罰債務人，而在于“向債務人施加盡可能有效果的壓力，從而保障相對人履行在合同上所承擔的一切義務”，實際上承擔著擔保債務履行的功能。

　　違約金在詞源上也一直包含著“懲罰”的意思，它把具備道德色彩的“懲罰”強加于“違約金”，其名為懲罰而實為擔保。在2016年債法改革以前，《法國民法典》原第1126條對違約金條款的定義是：“違約金條款（clausepénale）是指一方當事人為確保契約的履行，承諾在不履行契約的情況下支付違約金的條款。”這種違約金條款多具有懲罰和威脅性質，其約定數額大都遠多于可能發生的實際損失，因而具有擔保功能。按照《法國民法典》原第1229條第2款的規定，單純遲延履行的違約金與主債務履行（繼續履行或替代履行的違約損害賠償）請求權可以同時適用。這意味著，違約金除損害賠償功能以外，也有對債務人進行施壓，促使其依約履行合同的作用。法國于1985年10月11日以法令方式賦予了法官增減違約金的司法調整權。

　　《法國民法典》第1231—5條第3款規定：“在約定的違約金數額過分地高或少時，法院可以依職權進行調整。”換言之，在當事人約定的賠償總額明顯不合理時，法官可以主動調整違約金數額。《德國民法典》在立法之初即確認違約金具備擔保和賠償的雙重功能。德國法承認當事人之間懲罰性違約金約定的合法性，推定遲延履行違約金具備懲罰性功能，允許其與繼續履行同時適用。在理論上，德國法上的違約金一直被視為一種擔保債務人履行義務的壓力工具，違約金的支付與損害的有無和大小均無關。

　　在體例上，“違約金”規定在“定金”之后，共同作為合同主債務履行的擔保手段。德國最高法院持相同觀點，其判決表明：“違約金既可以作擔保工具，迫使債務人如約履行約定好的債務，又可以在違約發生后使債權人快速獲取填補損害的可能性，省去債權人個別舉證的繁瑣程序。”在英國的法律傳統中，只有補償性違約金即預先計算違約損害的違約金條款才會得以認可。與懲罰性違約金功能類似的制度為違約罰金制度（penalties），雙方當事人可以事前預定高于可能發生的損害的違約金數額，它被認為是旨在促使債務人履行主要債務的“脅迫”（inter-rorem）條款。英國法認為，根據合同法的目的，守約方并不能對違約方進行懲罰，認可超出實際損害的巨額賠償與效率違約的精神相左，懲罰性違約金（違約罰金）條款是不可執行的（wilnotbeenforced）。一旦法院認可了補償性違約金，當事人就可以申請強制執行，不考慮實際損失與補償性違約金之間是否存在差額。在實踐中，法官主要根據當事人訂立合同的目的來進行判斷。

　　但是，這種固有立場近年來也有所緩和。目前，英國違約金條款的構造類似于事先的附解除條件約定，若當事人違約，守約方有權請求違約方依約支付合同罰金，實際上起到了確保合同履行的作用。比如，“在泊車眼公司訴比維斯”（Parking Eye Limitedv. Beavis）案中，比維斯因超時停車近一小時須支付85歐元的違約金。英國最高法院認為，只要違約金條款試圖保護合同當事人的利益而且沒有超過維護這一利益的必要范圍，那么，這種旨在威懾可能違約的債務人的條款就是有效的。通過配置司法調整規則來限制過高違約金的規范思路普遍體現在當代大陸法系主要國家和地區。

　　同樣地，國際合同統一法或示范法（Model Law）也采取了這種做法。《歐洲民法典草案共同參考框架》（DCFR）第3：712條（不履行的約定支付）第2款規定：“若約定支付超出因債務的不履行所造成的實際損失過多及其他具體情況，可將合同約定的款項減至合理數額，而無須考慮相反的規定。”按照DCFR第3：105條（排除或限制債務不履行責任）的規定，如果合同條款違背了誠實信用或公平交易，它們不能被援引。換言之，如果約定的違約金明顯低于守約方的損失，法院可以排除相關條款的效力而要求違約方填補造成的實際損害。此外，蘇格蘭合同法改革也試圖賦予懲罰性違約金條款可執行性（enforceability），同時允許法院對明顯過高的違約金額進行調整。

　　（二）補償性違約金補償性違約金也被稱為損害賠償額的預定（thepredeterminedsum），指當事人為了避免將來損害計算的繁瑣而預先估計的損害賠償總額。

        債權人只需要證明違約事實及違約產生的典型損害，不需要證明具體的損失額，即可要求債務人按照預先確定的數額承擔責任，極大地提高了違約損害賠償的效率：一方面，在傳統損害無從舉證時，債權人不必通過大量繁瑣程序證明損害的詳細狀況和最終金額，既減輕了債權人對具體損害的證明責任，也減輕了法院或仲裁機構確定損害的工作壓力；另一方面，在違約損害賠償難以計算時，預先設定具體數額的補償性違約金排除了損害大小和具體數額的爭執，避免了進入訴訟程序可能導致的難以預測性。作為大陸法系法典化浪潮的第一個高峰，《法國民法典》十分注重補償性違約金的賠償功能。

　　《法國民法典》原第1229條第1款專門界定：“違約金條款是債權人因為主債權未得到適當履行，對所受損害的賠償。”第1231—5條第1款（原第1152條）規定：“合同規定不履行契約的人應支付一定數額的款項作為損害賠償時，給予他方當事人的款項數額不得高于也不得低于這一約定數額。”該條確定了違約金的不可減規則和固定規則。這兩項規則構成了法國法違約金賠償功能的基礎：雙方當事人通過合同事先約定違約的法律后果，排除了損害構成方面的認定、因果關系的爭議與損害賠償金額的繁瑣計算，有助于違約損害賠償的快速實現。不過，不可減規則的嚴格適用導致了諸多弊端，最終只能通過修法的方式來解決這一規則的適用窘境。

　　與此同時，法國最高法院（Courdecassation）通過一系列判決對法官裁量權的行使提供了具體化指引，要求在裁判中必須表明違約金數額約定不合理的具體之處，此不合理必須達到相當程度（consider-able）而且是足夠明顯的（manifest）。《德國民法典》第339—345條允許當事人事前預定違約賠償總額，使其作為最低額的損害賠償。按照《德國民法典》第340—341條，在約定違約金不足以填補實際損失時，債權人有權請求賠償額外的損失。若違約金額不足以彌補實際損失，債權人可選擇針對超額部分的損害賠償請求權，但金額不能超過實際損害的部分。

　　《德國民法典》第343條第1款對法官進行了一定的限制，即法院在進行違約金調整時不得僅將“實際損失”作為唯一考量因素，而應全面考慮“債權人的一切正當利益”，后者包括“實際損失”所不能容納的“期待利益”和“純粹精神損害”。這一改變賦予了違約金補償功能和擔保功能同等的法律地位，從而保障違約金在合同履行的不同階段都能發揮作用：在違約發生前，違約金凸顯擔保功能促進依約履行合同；在違約發生后，違約金能夠發揮損害預估和賠償簡化的優勢。為了應對與法國法類似的不可減規則，德國法還建構了具備強行法性質的司法酌減規則（《德國民法典》第345條第1款），在適用時須考量當事人的一切正當利益，而不能僅僅著眼于財產損失。但是，如果違約方是《德國商法典》第348條中具有評估違約金負擔能力的“商主體”，法院不得適用《德國民法典》第343條來調整違約金。

　　在日本法中，違約金屬于債務不履行損害賠償的一個特別問題。1890年日本舊民法只規定了損害賠償額的預定，關于違約金的規定僅見于特別商法。1898年《日本民法典》第420條正式規定：“當事人得就債務不履行預定損害賠償額。于此情形，法院不得增減其數額。（第1款）……違約金，推定為賠償額之預定。（第3款）”簡單地說，即使債務人能夠證明實際損害較少或不存在實際損害，他仍不得要求減少違約金，這就體現了相應的擔保功能。同時，違約金被推定為賠償額預定并不妨礙當事人依據自身的需要來約定懲罰性違約金。歷史地看，根據當事人之間的特別約定或廣泛存在的交易習慣，日本民法草案、學說和司法實踐已經接納了具有擔保功能的懲罰性違約金。但懲罰性違約金的約定也存在著一定限制。

　　比如，若懲罰性違約金條款存在于格式合同中或不符合交易中的社會通常觀念，可能被法院認定為未達成合意或因違背公平原則、公序良俗而無效。不過，2017年日本民法修訂后刪去了《日本民法典》原第420條第1款第2句關于排除法院司法調整權力的規定，進一步明確了補償性違約金的核心地位。易言之，日本法允許當事人事先預定損害賠償總額和根據自身需要另行約定懲罰性賠償金，但新的立法動態和司法實踐都傾向于要求違約金接受合同正義的檢驗，法院可以在適當范圍內進行調整或否定約定的效力，以實現個案公平。我國臺灣地區“民法”第250條規定：“當事人得約定債務人于債務不履行時，應支付違約金。

　　違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不于適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不于適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。”與1999年修法前相比，本條規定的違約金不具備違約罰性質，而系債務不履行中給付遲延及不完全給付所生損害賠償之預定。

　　除非當事人專門約定旨在“確保債權效力之強制罰”的懲罰性違約金，違約金即被推定為損害賠償總額的預定，不能與債務履行請求或替代履行之損害賠償同時適用。此外，臺灣地區還有“部分履行之違約金酌減”（第251條）和“違約金過高之酌減”（第252條）規則，采取了違約金依職權調整、不得約定排除的立法模式，法院調整違約金應考量“一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形”等相關因素。
 

      （三）違約金類型的中國化自從違約金制度問世，擔保功能和賠償功能在不同時期和立法例中各有偏重。

        近現代以來，二者超脫非此即彼的對立關系，交融的趨勢十分明顯。大陸法系與英美法系關于懲罰性違約金的規定迥然不同，其主要原因在于是否承認合同的強制履行。在大陸法系中，合同通常被視為當事人之間的法律即所謂“債即法鎖”（obligatioestiurisvinculum），繼續履行或強制履行優先于合同解除或損害賠償。所以，在履行尚存在可能的前提下，債權人應當給債務人再次履行或補救的機會，不得徑行解除合同或請求損害賠償。相反地，在英美法系中，懲罰性違約金的本質是一種約定的“合同罰”或“私人懲罰”，無法通過合同正義的檢驗。

　　在“效率違約理論”（theoryof efficientbreach）看來，違約不具有可罰性甚至是合乎道德的。因此，選擇繼續履行合同或者替代履行的損害賠償，都屬于當事人的自由。在我國當今的“陌生人社會”中，頻發的誠信危機嚴重阻礙了交易的締結，同時，我國也缺乏效率違約理論生根發芽的土壤，誠實守信才是更符合我國國情的合同法基本原則。確立以擔保功能為主的違約金制度具有獨特價值：其一，增強履行擔保。與其他形式的債之擔保（例如保證、抵押、質押）相比，懲罰性違約金可以突破合同履行利益或完全賠償原則的束縛，使得債務人可能因違約而負擔超額賠償責任，進一步起到敦促債務人積極履行義務的擔保功效。其二，填補違約損害。懲罰性違約金往往會約定高于預期損失的金額，通常能夠填補相應的違約損害。其三，鼓勵交易。對于尚未形成信賴關系而從事交易的當事人而言，約定較為嚴格的違約金責任對于獲得交易信譽并成功訂立合同是極為有利的。換言之，懲罰性違約金有利于增強雙方信任度，減輕債務人提供其他擔保的壓力，充分發揮合同法風險分配的功能。

　　如果你是2Y或者虎牙這兩個直播平臺的游客，那么一定對于曾經的2Y一姐，如今在虎牙直播的沈曼違約跳槽事件有所耳聞，大多數游客在這起事件中最關心的可能就要算到底沈曼會賠付多少錢？
       

        雖然一直有傳聞是千萬甚至上億，不過之前的消息都沒有得到本人的證實。

　　而就在最近沈曼直播時就聊到了違約金的話題，本人也是把能夠公之于眾的部分說給了直播間的游客聽，大概情況就是沈曼和2Y的官司已經基本完成，沈曼自然是要賠償一筆違約金，不過沈曼自稱目前還不能說出具體多少，只能告訴大家超過了8位數。

　　也就是和之前的一些傳聞一樣，違約金賠付超過了千萬，可以看出幾乎所有直播平臺利用主播違約都能賺到不少的錢，同時沈曼還表示，到時候違約金會直接從自己卡里扣掉，而如果不夠還會強制性賣掉自己的房子等財產抵債，還在的是自己卡里的錢綽綽有余。

　　這也讓不少游客直呼“富婆我不想努力了”，不過有一點疑惑就是，之前不是說虎牙會幫忙賠償嗎，這次又說從自己卡里扣，那么這超千萬違約金到底是誰付的呢？不過沈曼自己心情看上去還不錯，因為賠完錢后那些被凍結的資產就能解開了。

　　隨后沈曼還透露了一個自己剛來虎牙打比賽的內幕，那就是當時沈曼家的兩位大哥唐亮和強哥都刷了不少禮物，只不過其中的強哥充的400萬是由沈曼提前預支給他的，因為這位大哥當時找自己先充上，到時候在補還給自己，結果比賽結束后，人就消失了。

　　也就相當于沈曼自己給自己刷了400萬，卻讓別人裝X了一把，也就相當于被大哥騙了400萬一樣，好在的是唐亮刷的自己是純吃，沈曼更是回憶起從2Y到虎牙，這么多年直播下來還在有不少大哥的支持，而目前違約金陪玩后，自己就將在虎牙好好直播三年，隨便還曝出2Y的另外幾位一哥一姐也會在近期跳槽到虎牙，看來虎牙真的成為了2Y主播的收容所。