管理人在代表債務人參加訴訟時的角色與作用應

　　上海企業(yè)有名的法律顧問  框架下的破產(chǎn)派生訴訟是指人民法院受理破產(chǎn)申請，在破產(chǎn)案件審理過程中發(fā)生的，以審理結(jié)果為破產(chǎn)手續(xù)的根據(jù)，不是以破產(chǎn)手續(xù)審理的民事訴訟。破產(chǎn)派生訴訟在破產(chǎn)程序中存在很多，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條的規(guī)定，管理者履行以下責任……(7)代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序……破產(chǎn)程序派生訴訟應由管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加。那么，管理者在代表債務人參加訴訟時的作用和作用應該如何定義呢？和律師代理普通民事案件一樣，要盡量維護委托人的利益，充分利用審判戰(zhàn)略和訴訟技術(shù)對抗訴訟對象，達到贏得訴訟或最大化利益的目的嗎？還是遵循中立原則，協(xié)助人民法院查明破產(chǎn)企業(yè)的狀況，恢復事實，同時保護破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的利益？關于這個問題，破產(chǎn)企業(yè)、訴訟對象、司法人員和社會公眾在理論認識和實踐理解上有不同的意見和分歧。本文將從管理者的訴訟地位結(jié)合筆者參與的實務案例，比較管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參與訴訟，與律師代表普通民事訴訟案件的異同。

　　一、管理者的訴訟地位。

　　什么是訴訟地位？基本定義是指公安機關、人民檢察院、人民法院、當事人等訴訟參與者在訴訟中的法律地位。要明確本文的論題，首先要論述管理者在訴訟中的法律地位。

　　(一)在國內(nèi)外學習。

　　1.代理人說。

　　該學說是最早關于破產(chǎn)管理者法律地位的學說，根據(jù)利益歸屬引進民法代理人理論，破產(chǎn)管理者認為是破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的代理人，作為代理人在破產(chǎn)程序中行使權(quán)利和履行職責。其本身沒有公權(quán)色彩，所有行為的結(jié)果都不是自己而是代理人。

　　筆者認為，該學在特定的歷史條件和立法過程中，可以在一定程度上解決部分問題，但隨著社會經(jīng)濟和法制的進步，逐漸體現(xiàn)了自己的局限性，該學說明的破產(chǎn)管理者失去了中立地位，無法平衡各方面的利益。根據(jù)該學說，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟時，與律師代理普通民事案件沒有區(qū)別，都是訴訟代理人，訴訟中的位置和作用一致。

　　2.職務說。

　　該學說與代理對立，認為破產(chǎn)程序是一般的強制程序，是債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)的清算。破產(chǎn)管理人的法律地位類似于強制執(zhí)行機構(gòu)的工作人員，從事的清算行為是職務行為，具有很強的公權(quán)色彩。

　　筆者認為，該學所說的破產(chǎn)管理者類似于國家司法機關和行政機關的員工，在破產(chǎn)手續(xù)中工作的工作都是執(zhí)行職務。職務與人民法院選擇破產(chǎn)管理人員的制度有一定的矛盾，職務行為承擔的失職法律結(jié)果和代理行為承擔的過失和過失法律結(jié)果有很大差異。根據(jù)該學說，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟成為國家機關工作人員的執(zhí)行職務，與人民檢察和行政機關相似，訴訟中的位置、作用與律師代理普通民事案件完全不同。

　　3.財團的代表說。

　　該學認為，法院宣布債務人破產(chǎn)后，債務人的財產(chǎn)是以破產(chǎn)清算為目的存在的獨立財產(chǎn)，該財產(chǎn)在法律上人格化后形成類似財團法人性質(zhì)的破產(chǎn)財團，破產(chǎn)管理人是該破產(chǎn)財團的代表人。該學說，破產(chǎn)財產(chǎn)脫離債權(quán)人和債務人，將原破產(chǎn)財產(chǎn)重新制作為新財產(chǎn)，破產(chǎn)管理者成為基于新財產(chǎn)出現(xiàn)的財產(chǎn)法人的特定法律主體。

　　筆者認為，財團代表在一定程度上進化了代理說和職稱說，克服了前兩個學說的不足，也解決了前兩個學說不能解決的問題。例如，破產(chǎn)經(jīng)理被解釋為破產(chǎn)團體代表機構(gòu)。當它是作為法律行為時，除了可以代表人的地位行使職權(quán)外，還可以作為法定代理人的地位執(zhí)行職務。但是，這個學說必須依靠重新制作破產(chǎn)財產(chǎn)，但是各國的法律對這個制作行為沒有明確的規(guī)定和可以遵循的先例，所以這個學說有明顯的缺點，很難操作。另外，由于該學說破產(chǎn)管理者的法律地位與財團法人相似，因此在法律責任的承擔上被推定為破產(chǎn)財產(chǎn)對相對人負有侵權(quán)責任。因此，以該學說為依據(jù)，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)團參加訴訟，作為破產(chǎn)團的法定代理人和律師代理普通民事案件的訴訟代理人的身份，訴訟地位、權(quán)利和責任的負擔不同。

　　4.信托制度說。

　　什么是信托？定義為委托人根據(jù)對受托人的信任，將其產(chǎn)權(quán)委托給受托人，受托人根據(jù)受托人的意愿以自己的名義，作為受托人的利益或特定目的，進行管理和處分的行為。英美法系中，該信托制度直接引入破產(chǎn)管理，破產(chǎn)程序開始后，債務人的所有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)財產(chǎn)成為獨立的法人實體，破產(chǎn)管理人是該法人實體的受托人。例如，美國聯(lián)邦《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)管理者是破產(chǎn)財產(chǎn)的代表。破產(chǎn)管理人員作為破產(chǎn)財產(chǎn)的代表對破產(chǎn)財產(chǎn)承擔任者的義務，必須根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的原則，迅速采取相關措施，保護有關人員的利益。

　　筆者認為，英美法系直接引入信托制度，使破產(chǎn)管理人員成為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人，受托人以自己的名義作為受益人的利益或特定目的進行管理和處置。該定位的明確性大大避免了理論界對該問題的許多分歧。信托制度與前三個學說有實質(zhì)性差異，在英美法系發(fā)揮了巨大積極的作用。根據(jù)該學，破產(chǎn)管理者代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟與律師代理普通民事案件有本質(zhì)差異，破產(chǎn)管理者作為信托受托人以自己的名義參加訴訟，律師代理民事案件以代理人的名義參加訴訟，其二是信托關系本身是代理關系為了保證債權(quán)人的利益，法律上虛構(gòu)的代理人。該代理關系被代理人無權(quán)終止，破產(chǎn)管理人員不受代理人監(jiān)督，承擔的是信托關系中的受托人義務。因此，訴訟中的作用、作用、訴訟地位與律師代理普通民事案件時的訴訟代理人有明顯差異。

　　(二)從中國立法分析管理者的訴訟地位。

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條規(guī)定:管理者履行以下責任……(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律手續(xù)……最高人民法院對應用<中華人民共和國公司法>的一些問題的規(guī)定(二)第十條規(guī)定:公司依法清算結(jié)束注銷登記前，公司民事訴訟應以公司名義進行。公司成立清算組的，清算組負責人代表公司參加訴訟的，還沒有成立清算組的，原法定代表人代表公司參加訴訟。以此為基礎，理論界和實踐踐中，這個規(guī)定明確了管理者的法律地位是法定代表人。同時，學者指出《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條可以說是管理人員在涉及債務人民事訴訟中訴訟地位的一般規(guī)定。但是，這個規(guī)定真的是我國立法對管理者訴訟地位的定義嗎？筆者認為不然，原因如下

　　首先，法定代表人的定義是法律或法人章程中代表法人行使職權(quán)的負責人。根據(jù)《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人根據(jù)公司章程的規(guī)定，由社長、執(zhí)行社長或社長負責，依法登記。公司法定代表人的變更，必須進行變更登記。法定代表人的產(chǎn)生是法人權(quán)力機構(gòu)意志的選擇，應該是民法領域而不是訴訟法領域的概念，因此不是民事主體，沒有獨立的人格，與法人屬于同一個法律人格。在此前提下，擴大法定代表人作為訴訟主體是不合適的。

　　上海企業(yè)有名的法律顧問    其次，法定代表人的權(quán)力由法人授予，有權(quán)直接代表法人向人民法院起訴和申訴，其訴訟行為直接對法人產(chǎn)生法律效力。法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，不得以對法定代表人內(nèi)部職權(quán)的限制對抗善意的第三者。管理人員由人民法院指定產(chǎn)生，權(quán)力義務由法律直接規(guī)定，包括代表債務人參與訴訟。管理者有自己的印鑒，對外依靠自己的意志，以自己的名義進行很多破產(chǎn)管理。