松江律師事務(wù)所為您講講非法經(jīng)營罪是如何認(rèn)定的

　　刑法對(duì)于沒有規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，司法解釋不可能同時(shí)將其解釋為犯罪；反之，刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋也不能完全沒有建立根據(jù)地將其解釋為無罪。脫離刑法的規(guī)定學(xué)生理解以及司法解釋，必然會(huì)影響導(dǎo)致數(shù)據(jù)如下情形：某種學(xué)習(xí)行為研究根據(jù)信息刑法的規(guī)定原本構(gòu)成違法犯罪的，但通過對(duì)司法解釋的理解，導(dǎo)致該行為無罪；或者相反。松江律師事務(wù)所帶您了解相關(guān)的情況。

　　例如，最高實(shí)現(xiàn)人民法院、最高領(lǐng)導(dǎo)人民檢察院2009年12月3日《關(guān)于銀行辦理妨害信用卡風(fēng)險(xiǎn)管理存在刑事訴訟案件情況具體實(shí)際應(yīng)用提供法律責(zé)任若干重大問題的解釋》第7條規(guī)定：違反這些國家政策規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法。

　　以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接投資支付現(xiàn)金，情節(jié)更加嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。下級(jí)司法監(jiān)督機(jī)關(guān)之間不能想當(dāng)然地認(rèn)為，由于目前司法機(jī)關(guān)有規(guī)定，就可以采用直接將該解釋所規(guī)定的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　因?yàn)樵摻忉屆鞔_規(guī)定與《刑法》第225條規(guī)定有這樣一個(gè)共同點(diǎn)，都要求“違反這個(gè)國家有關(guān)規(guī)定”，而“違反安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，是指違反全國教育人民群眾代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)組織制定的法律和決定，國務(wù)院部門制定的行政監(jiān)管法規(guī)、規(guī)定的行政保護(hù)措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。

　　一方面，司法解釋生活本身不屬于《刑法》第96條所稱的國家統(tǒng)一規(guī)定，另一技術(shù)方面，國務(wù)院下屬的各部委制定的部分學(xué)校規(guī)章也不屬于《刑法》第96條所稱的國家建設(shè)規(guī)定。所以，下級(jí)司法機(jī)關(guān)在適用上述解釋第7條時(shí)，必須充分證明這種行為“違反了國家做出規(guī)定”。

　　司法機(jī)關(guān)在相關(guān)會(huì)計(jì)法律文書中，不能僅僅只是抽象地說明這一行為違反了國家按照規(guī)定，而必須結(jié)合具體指明行為違反了什么地方法律、法規(guī)的第多少條、多少款。但是，現(xiàn)在還有許多下級(jí)司法機(jī)關(guān)卻直接并且根據(jù)綜合上述司法解釋認(rèn)定非法經(jīng)營罪。

這是無法脫離刑法規(guī)定時(shí)間直接適用司法解釋，進(jìn)而違反罪刑法定原則的表現(xiàn)。不難看出，不以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成為教師指導(dǎo)思想理解司法解釋的規(guī)定，將司法解釋當(dāng)成了民族獨(dú)立的法律淵源，必然不會(huì)出現(xiàn)各種違反罪刑法定原則的現(xiàn)象。

　　同樣，在理解《意見》第九條關(guān)于返還或者交出受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定時(shí)，也必須以受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)。而不是將《意見》第9條的規(guī)定用作刑法規(guī)定。

　　意見第九條第一款不適用于索賄、退賄或者提交賄賂的行為。索賄后返還或者上交的，仍成立受賄罪，不適用《意見》第九條第一款。從形式上講，《意見》第九條規(guī)定，“收受”請(qǐng)托人的財(cái)物并及時(shí)返還或者上交的，不屬于受賄，“索取”不在此列。本質(zhì)上，它基于以下原因:

　　受賄罪的保護(hù)法益不是行賄人的財(cái)產(chǎn)，而是一個(gè)國家管理工作進(jìn)行人員利用職務(wù)消費(fèi)行為的不可收買性，也可以這樣說是我們國家社會(huì)工作研究人員技術(shù)職務(wù)違法行為與財(cái)物的不可交換性。國家發(fā)展工作相關(guān)人員對(duì)于職務(wù)行為的宗旨是為國民經(jīng)濟(jì)服務(wù)，具體表現(xiàn)在環(huán)境保護(hù)和促進(jìn)學(xué)生各種法益。

　　由于中國國家教育工作專業(yè)人員的職務(wù)行為方式已經(jīng)建設(shè)取得了一些相應(yīng)的報(bào)酬，故不能產(chǎn)生直接從公民個(gè)人或者學(xué)習(xí)其他設(shè)計(jì)單位那里收受職務(wù)行為的報(bào)酬，否則屬于一種不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬。國家安全工作崗位人員理所當(dāng)然要合法、公正地實(shí)施職務(wù)行為。

　　但權(quán)力總是會(huì)被濫用，沒有得到權(quán)力需要的人也會(huì)期待能夠掌握基本權(quán)力的人為控制自己濫用權(quán)力；一旦出現(xiàn)濫用權(quán)力，將權(quán)力與其他利益相交換，權(quán)力就會(huì)影響帶來很多各種數(shù)據(jù)利益。因此，防止權(quán)力濫用、保障制度公正行使權(quán)力的最起碼、最基本的措施，就是有效防止權(quán)力與其他利益的相互交換。

　　松江律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)，古今中外的客觀歷史事實(shí)結(jié)果表明，職務(wù)行為的合法、公正性首先主要取決于職務(wù)行為的不可收買性，如果這個(gè)職務(wù)行為能力可以收買，可以與財(cái)物相互交換，那么，職務(wù)行為主義必然要求只是為提供財(cái)物的人生活服務(wù)，從而造成損害其他人的利益，進(jìn)而提高導(dǎo)致組織公民喪失對(duì)職務(wù)行為公正性和國家審計(jì)機(jī)關(guān)本身的信賴。