手淫行為能否構(gòu)成刑法上的賣淫行為？普陀律師為您分析

　　現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定。由于現(xiàn)行刑法及司法解釋沒有對賣淫行為作出具體界定，手淫行為是否屬于刑法上的賣淫行為即成為了本案爭議的焦點。因本案被告人介紹、容留多名婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為屬新類型問題，涉及法律適用問題。普陀律師來帶您了解一下具體情況。

　　筆者認(rèn)為，在法無明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務(wù)的行為不屬于刑法上的賣淫行為，不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪。被告人朱承保（自報）。因涉嫌犯介紹、容留賣淫罪于2007年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。同年12月24日被東莞市人民法院判無罪釋放。

　　東莞市人民法院經(jīng)審理查明，被告人朱承保為了牟取非法利益，伙同兩名姓江的廣西籍男子和一名姓羅的香港籍男子（以上三人均另案處理），于2003年4月份開始在東莞市塘廈鎮(zhèn)宏業(yè)南路以經(jīng)營“天士緣”發(fā)廊為名，進(jìn)行介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的違法活動。自2006年7月開始，姓江的兩名男子退股離開該發(fā)廊后，朱承保與姓羅的男子繼續(xù)經(jīng)營該發(fā)廊。

　　期間，該發(fā)廊的賣淫女每次為嫖客提供手淫服務(wù)后，收取客人40元人民幣，其中賣淫女從中提成18元，發(fā)廊可獲得22元，每月該發(fā)廊從中可獲得5000元至6000元的收入。2007年5月10日晚，公安機(jī)關(guān)根據(jù)群眾舉報線索突擊檢查該發(fā)廊，并當(dāng)場將正在進(jìn)行手淫服務(wù)交易的三男三女（以上六人均另案處理）抓獲，將被告人朱承保抓獲歸案。

　　東莞市人民法院認(rèn)為，被告人朱承保介紹、容留他人進(jìn)行手淫服務(wù)，情節(jié)輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第十三條的規(guī)定，判決被告人朱承保無罪。

　　東莞市市區(qū)人民檢察院認(rèn)為原判確有錯誤，適用法律不當(dāng)，向東莞市中級人民法院提出抗訴，理由是根據(jù)本案的事實及證據(jù)，被告人朱承保以營利為目的，實施了為多名賣淫者提供賣淫場所，并通過引薦等方式在賣淫者和嫖客之間進(jìn)行撮合介紹的行為，其行為已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了社會治安管理秩序和社會風(fēng)尚，具有嚴(yán)重的社會危害性。

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行的若干問題的解答》（1992年12月11日法發(fā)〔1992〕42號高檢會[1992]36號）第七條第（二）項的規(guī)定，被告人朱承保介紹、容留三人以上賣淫的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)判處五年以上有期徒刑，并處罰金。東莞市中級人民法院在二審期間，就此類問題向廣東省高級人民法院請示。

　　2008年1月28日廣東省高級人民法院作出批復(fù)：“被告人朱承保以營利為目的，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，刑法未明文規(guī)定為犯罪行為，不宜以介紹、容留婦女賣淫罪論。建議由公安機(jī)關(guān)適用《治安管理處罰法》進(jìn)行處理。”因此，二審法院依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第一百一十七條第（一）項的規(guī)定，裁決如下：對廣東省東莞市市區(qū)人民檢察院市區(qū)檢刑抗訴2[2008]1號刑事抗訴書抗訴的案件不予受理。

　　手淫行為能否構(gòu)成刑法上的賣淫行為？該案的關(guān)鍵問題在于為獲取金錢等利益而提供手淫的行為能否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫行為。

　　普陀律師了解到，審理過程中有一種意見認(rèn)為，罪名是由立法機(jī)關(guān)作出規(guī)定，但罪名下的具體行為認(rèn)定可以由司法機(jī)關(guān)或部委機(jī)關(guān)等作出規(guī)定，本案依據(jù)最高法院對賣淫嫖娼的解釋，及公安部的批復(fù)，綜合來看，可以認(rèn)定提供手淫服務(wù)也是一種賣淫行為，社會危害性較大，應(yīng)予刑罰處罰，被告人朱承保的行為構(gòu)成犯罪。