青浦律師咨詢?yōu)槟v解聚眾淫亂所保護(hù)的法益

　　可以說，西方社會(huì)在20世紀(jì)70年代所爆發(fā)的“性革命”，充分說明了其已經(jīng)步入了性自由主義階段，而我國(guó)社會(huì)上的主流文化對(duì)“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國(guó)社會(huì)基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段。青浦律師咨詢來講講相關(guān)的一些情況。

　　因此，在同一時(shí)間內(nèi)與多個(gè)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的聚眾淫亂行為，盡管各個(gè)主體之間可能確實(shí)存在所謂的感情，都將為社會(huì)所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權(quán)宣言》所宣稱的那樣，人類應(yīng)當(dāng)具有包括性自由結(jié)合權(quán)等在內(nèi)的共11項(xiàng)性自由權(quán)利。

　　在這里，就出現(xiàn)了刑法負(fù)擔(dān)給公民的道德義務(wù)與性自由權(quán)之間的沖突。在如何調(diào)整自由的問題上，先哲們教給我們的原則即為，一個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)能夠與他人的自由并存。”顯然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干擾到其他任何人實(shí)施同樣的行為。

　　而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權(quán)利，似乎法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此種自由。問題在于，人類一直在經(jīng)驗(yàn)中都體驗(yàn)到有兩個(gè)自我。一個(gè)是真實(shí)的、理想的或自主的自我；一個(gè)是非理性的沖動(dòng)、不受控制的欲望、追逐及時(shí)行樂的經(jīng)驗(yàn)界的自我。

　　前一個(gè)自我是自己更高層次的本性，后一個(gè)自我是自己較低層次的本性。而國(guó)家，則試圖通過一定的手段（主要是法律），來催促人們脫離經(jīng)驗(yàn)界的自我，實(shí)現(xiàn)理性的自我。比如在吸毒問題上，現(xiàn)代國(guó)家正是通過證成吸毒是一種弊大于利的行為，對(duì)吸毒者的某些重要利益有現(xiàn)實(shí)的損害，從而通過法律，對(duì)吸毒者實(shí)施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實(shí)現(xiàn)其理性的自我。

　　對(duì)于聚眾淫亂者實(shí)施聚眾淫亂的個(gè)人自由，國(guó)家如果有正當(dāng)?shù)睦碛桑凑J(rèn)為該行為對(duì)聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產(chǎn)生損害，基于家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，是可以對(duì)該項(xiàng)自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預(yù)的目的是保證被干預(yù)者的重要利益不受損害，不意味國(guó)家只要是為了被干預(yù)者的利益，而可以不分利益的巨細(xì)，都有權(quán)對(duì)個(gè)人的自由進(jìn)行干預(yù)。因?yàn)槿绻@樣，個(gè)人自由將受到極大威脅。”

　　因此，為了證明國(guó)家對(duì)個(gè)人聚眾淫亂這種自由干預(yù)（甚至于采取刑罰這樣強(qiáng)烈的干預(yù)手段）的正當(dāng)性，國(guó)家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國(guó)家干預(yù)聚眾淫亂這種自由的正當(dāng)化根據(jù)，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。

　　應(yīng)當(dāng)說，從經(jīng)驗(yàn)的思維出發(fā)，我們很容易得出聚眾淫亂對(duì)參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國(guó)學(xué)者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關(guān)的犯罪”的一種類別。但是，這種想當(dāng)然的觀點(diǎn)，如果沒有實(shí)證研究的輔助，是很難站住腳的。

　　遺憾的是，我國(guó)在這方面的實(shí)證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項(xiàng)對(duì)296例性淫亂人員性病病原體的調(diào)查中，性病的發(fā)生情況十分嚴(yán)重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36、48％、淋病14、19％、尖銳濕疣1、01％、梅毒0、34％。

　　應(yīng)當(dāng)說，這在一定程度上可以說明聚眾淫亂可能導(dǎo)致參與者感染性病的幾率上升，但是，實(shí)際上該項(xiàng)調(diào)查對(duì)淫亂人員的界定并不明確，其調(diào)查對(duì)象的范圍可能遠(yuǎn)要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設(shè)該項(xiàng)調(diào)查的對(duì)象為聚眾淫亂人員，由于調(diào)查者并未對(duì)高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認(rèn)為，如果不對(duì)之作出研究，國(guó)家就不應(yīng)以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權(quán)的。

　　前文中歷數(shù)聚眾進(jìn)行淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經(jīng)或多或少地宣判了我國(guó)97刑法第301條第1款的死刑。其實(shí)，該款法條所存在的缺憾，又豈止上述分析三點(diǎn)。

　　青浦律師咨詢認(rèn)為，不存在法益受損、違背中國(guó)刑法具有謙抑主義思想發(fā)展以及與無被害人經(jīng)濟(jì)犯罪的非犯罪化立法技術(shù)潮流背道而馳同樣我們亦是通過該款法條可以為人所詬病的命門功能所在，而這些又合力形成了一個(gè)修改該法條的強(qiáng)勁市場(chǎng)推力。下文對(duì)于即將工作著力點(diǎn)應(yīng)該放在對(duì)本款的立法不斷完善上。