靜安區中興路律師梳理鑒定資質及工期問題

　　依據有關法律法規規定和筆者閱讀的1533篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書，并參考部分地方法院的指導性司法文件，靜安區中興路律師筆者對與工期有關的15個問題梳理如下，供參考。
 

　　哪些單位可以做工期鑒定？

　　目前，沒有關于工期鑒定資質管理方面的規定；司法實踐主流做法是委托造價咨詢企業進行工期鑒定，當然理論界認為監理機構也可以做工期鑒定。

　　工期認定的依據是否由鑒定人確定？

　　確定工期認定的依據屬于人民法院行使審判權的范圍，不能由鑒定人確定。案例：《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（江蘇省高級人民法院審判委員會紀要[2019]5號　2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過）第9條第（五）規定，下列事項，鑒定機構可以要求委托法院予以明確：（五）約定工期與實際工期認定的依據。

　　工期鑒定的內容主要有哪些？

　　依據《建設工程造價鑒定規范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規定，鑒定人應當確定是否工期延誤以及延誤的具體時間；對工期延誤責任的歸屬，鑒定人可以從專業的角度提出建議。
 

　　工期延誤責任歸屬是由鑒定人確定嗎？

　　不是的，依據《建設工程造價鑒定規范》（GB/T51262-2017）5.7.6條規定，工期延誤怎歸屬由法院或仲裁機構依法確定。
 

　　發包人主張承包人工期延誤，承包人認為增加施工內容導致工期延長，但承包人提交的證據不足以證明其主張的，是否應由承包人申請工期鑒定？

　　是的。比案例：《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程》（2015年12月21日）第四十七條規定，發包人向承包人主張遲延竣工違約責任，承包人以增加合同工作內容導致工期延長進行抗辯，但提交的證據不足以證明的，應由承包人對工期申請鑒定。
 

　　建設工程施工合同無效，發包人主張工期延誤違約金的，是否支持？

　　依據《民法典》第一百五十五條規定，不支持。
 

　　建設工程施工合同無效，工期的約定能否參照執行？

　　能參照執行。案例：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解靜安區中興路律師（2018年6月26日）第5條規定，建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人確定合同無效的損失時請求將合同約定的工期等事項作為考量因素的，應予支持。
 

　　工期延誤損失和工期延誤違約金能否同時主張？

　　不能。案例：河北時代豪庭房地產開發有限公司、杜班建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終871號）中最高人民法院認為，本案中，結合案涉一期工程造價及已付工程款等情況，應當認為時代豪庭公司并未拖欠支付工程款，北方嘉園一期工程住宅樓及車庫工期延誤也并非工程圖紙設計變更等客觀因素所致。一審法院已經查明，一期工程施工比雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》約定工期延誤近九個月，且杜班公司提出上述工期延誤的事由不能成立，其應當承擔工期延誤的賠償責任。時代豪庭公司既按照合同約定主張工期延誤違約金，又主張其延期交房產生的實際損失，缺乏法律依據。根據本案現有證據，針對北方嘉園一期住宅樓及車庫工程，時代豪庭公司共向購房業主通過減免費用的方式支付了4110962.55元，本院對上述款項予以認可。一審法院對于時代豪庭公司有證據證明已實際發生的損失予以支持，并無不當。
 

　　發包人和承包人對工期延誤均有過錯的，發包人要求承包人承擔工期延誤違約責任的，是否支持？

　　不支持。案例：道真州綠房地產發展有限公司、廣西礦建集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終746號）中最高人民法院認為，關于雙方經濟損失的認定及承擔問題。廣西礦建公司主張其停工損失包括停工期間應付施工隊管理人員工資、各班組工人工資補償費、施工機具租賃損失費、施工材料停放損失費、施工用具租賃損失費，房屋租金等共計18714188.2元，并向一審提交停工損失賠償費用統計表。道真州綠公司主張其經濟損失包括逾期交房合同損失違約金、工期違約損失、工人工資、電費、設備租金等，截止2018年12月31日共計24573782元，向一審提交其與案外人的借款協議書、《商鋪委托管理合同》、《商品房買賣合同》、電費收據、工期延誤期間員工工資表等。首先，雙方提交的證據均不足以證明實際產生的損失金額。其次，因雙方共同過錯導致工期延誤。故一審認定雙方自行承擔責任并無不當。
 

　　發包人主張工期延誤損失包括資金占用費、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資的，是否支持？

　　不支持。比案例：四川省第一建筑工程有限公司、云南萬都房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1134號）中最高人民法院認為，至于資金占用費、售樓部及辦公室租金、管理層及員工工資系萬都公司生產經營的正常支出，與工期延誤無直接因果關系，萬都公司主張該損失由四川一建承擔，于法無據。
 

　　承包人違反工期約定的，發包人是否可以對承包人進行罰款？

　　可以，該罰款的法律性質屬于違約金，承包人主張違約金過高的，法院可依法調整。比案例：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第二十七條規定，建設工程施工合同約定發包人可以因工期等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。
 

　　發包人提交的證據不足以證明工期延誤損失的，法院是否可以參照工期延誤違約金酌定工期延誤損失？

　　可以。比案例：鄂爾多斯市大元房地產開發有限公司、萬利建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終973號）中最高人民法院認為，案涉工程最終交付的時間為2011年9月28日，比《承諾書》承諾的竣工時間延遲近四個月，萬利公司應當承擔延期交工的違約責任。其次，關于延期交工損失的認定問題。雖然大元公司為證明其主張的2371715元的逾期交工損失，提交了購房合同、支付違約金補充協議、收據等證據，但未提供證據證明該違約金已實際支付，一審法院以大元公司提交的證據不能證明其主張的損失已實際發生為由，對其主張的逾期交工損失未予認定，并酌情參照雙方關于逾期交工按每日承擔1萬元違約金的約定，認定逾期交工損失為119萬元，亦無不妥。
 

　　掛靠情形下，發包人能否要求掛靠人和被掛靠人承擔工期延誤損失的連帶責任？

　　可以。案例：甘肅第二建設集團有限責任公司、甘肅煜東房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（（2020）最高法民申2962號）中最高人民法院認為，煜東公司與林正孟和陳全體簽訂租賃合同，后因延遲交工，法院判決煜東公司給林正孟和陳全體違約賠償280萬元，該損失已經發生。案涉《建設工程施工合同》中約定竣工日期為2015年9月30日，后郭喜順和王學科施工過程中承諾2016年5月31日前竣工驗收。施工過程中，雖有設計變更，但設計變更在前，郭喜順、王學科承諾2016年5月31日前竣工驗收在后，表明郭喜順、王學科對設計變更不需要再次順延工期。2016年4月27日簽訂的《定西富麗商廈工程項目補充協議》載明，因乙方在承包甲方承建的定西富麗商廈項目工程施工過程中未按施工進度組織施工，工程工期嚴重滯后，為推進工程施工進度，盡可能的降低雙方經濟損失，乙方同意將地下二層地坪、內外墻涂料、室內外放水及保護層、外墻保溫等八項工程由甲方組織施工班組勞務人員進場施工。根據以上協議內容，即使存在外包工程，工程外包也與施工方未按施工進度組織施工，工程工期嚴重滯后存在因果關系，且二建公司未能舉證證明外包工程外，其施工范圍的其余工程按照2016年4月30日會議紀要和承諾書的承諾在2016年5月31日前已經達到能夠完成竣工驗收的程度。據此，二審認定工期延誤的原因是郭喜順、王學科施工原因所致，二建公司出借資質，對工期延誤具有過錯，應當對280萬元的損失承擔連帶賠償責任，該認定并無不當，本院予以維持。
 

　　承包人在取得施工許可證前進場施工，主管部門要求承包人停工的，實際進場施工實際能否認定為開工時間？

　　不能。案例：浦城縣萬達置業有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（（2019）最高法民申6461號）中最高人民法院認為，蒲城萬達公司認為根據《工程開工令》記載，本案工程款開工時間實為2014年8月23日。事實上，浦城萬達公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建設工程施工許可證》。監理單位2014年8月23日出具的《工程開工令》，明顯不符合開工的基本條件，屬于違法開工，二審法院不予采納并無不當。雖然本案有證據證明上海世方公司在施工許可證頒發之前即已進場施工，但相關主管部門均已發函要求案涉工程立即停工，也即案涉項目在施工許可證頒發之前不是能夠正常施工的狀態。因此，二審法院依據《開工報告》，確認案涉工程開工日期為2015年3月20日并無不當。
 

　　掛靠情形下，被掛靠人承擔工期延誤損失后，能否向掛靠人追償？

　　可以。案例：深圳市新鵬都裝飾工程有限公司、朱某裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書（（2020）最高法民再357號）中最高人民法院認為，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；……”朱某與新鵬都公司簽訂的三份《內部單項工程承包合同》因違反上述法律及司法解釋的規定，應當認定無效。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”經查明，（2013）大中民初字第93號案件中，新鵬都公司承擔的費用包括中民公司超付工程款7129057.31元及該款自2013年10月21日起至還清之日止按同期同類銀行流動資金貸款利率標準計算的利息、延期完工違約金93.5萬元、墊付建衡公司評估鑒定費用90.98萬元，并承擔反訴案件受理費4萬元及鑒定費15萬元。新鵬都公司最終被執行劃轉10948409.9萬元。前述費用中，超付工程款7129057.31元系由朱某實際收取，故該超付工程款應由朱某承擔。其余費用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鵬都公司因違法出借資質造成的損失。新鵬都公司、朱某對朱某作為個人不具有施工資質一事明知，雙方對合同無效均存在過錯，故該損失本院酌情由雙方各承擔50%即1909676.3元。至于新鵬都公司主張10948409.9萬元的利息，因合同無效，且新鵬都公司明知朱某不具有施工資質，仍出借資質予朱某承攬工程，其自身過錯明顯，對該費用本院不予支持。
 

　　《民法典》第七百八十八條第一款規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。因此，承包人應當按照雙方約定的工期完成工程建設，否則因承包人原因導致的工期延誤產生的費用包括違約金、工期延誤損失等均由承包人承擔。工期延誤的原因包括承包人原因和非承包人原因，非承包人原因包括發包人原因、不可抗力、不利物質條件、異常惡劣的氣候條件等。靜安區中興路律師