是否該由實(shí)行犯決定共同犯罪的罪名？上海刑事大律師為您講解

　　有不少學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來決定內(nèi)外勾結(jié)混合主體共同犯罪的定性問題。實(shí)行犯確實(shí)更能體現(xiàn)混合主體共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主體和一般主體可能都實(shí)施了實(shí)行行為，若按這個(gè)原則，還是無法確定共同犯罪的性質(zhì)。上海刑事大律師帶您了解一下相關(guān)的問題。

　　而且在罪刑相適應(yīng)方面，論者也承認(rèn)難以保證。可以修正前一理論的是有特定身份的實(shí)行犯決定說，該說認(rèn)為，無身份者與有身份者同為實(shí)行犯時(shí)，應(yīng)依照有身份的實(shí)行犯的犯罪特點(diǎn)來統(tǒng)一定罪。該說結(jié)合了身份犯決定與實(shí)行犯決定的學(xué)說，有更好的說服力。但是在罪刑相適應(yīng)問題上仍然是無法令人滿意。例如本案，按此說只能以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。如果全部由一般主體實(shí)施反而可以定更重的貸款詐騙罪，因?yàn)橛刑厥庵黧w介入，反而使行為人的罪名變輕，實(shí)在難以讓人接受。

　　有學(xué)者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的原因是立法現(xiàn)實(shí)，要解決這個(gè)問題，只能通過立法完善予以調(diào)整。這種觀點(diǎn)固然有道理，也符合形式意義上的罪刑法定主義原則，但是無法實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)前具體問題的公正有效解決。真正有實(shí)際意義的解決方法應(yīng)當(dāng)在于“盡量采用各種適當(dāng)方法將刑法解釋為良法、正義之法”。

　　雖然主犯決定說存在致命的缺陷，但是其理論依據(jù)并非一無是處。其中“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行的……共同犯罪……應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪”的內(nèi)容應(yīng)該說是正確的，錯(cuò)誤是在于采用主犯作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在理論上和實(shí)務(wù)上存在著難以解決的問題。

　　所以，要解決特殊主體和一般主體共同實(shí)施犯罪行為的共同犯罪定性問題，首先應(yīng)明確如何認(rèn)定這個(gè)共同犯罪的基本特征。無論是主犯、身份犯還是實(shí)行犯，這些特征都是靜止片面的，無法從根本上全面反映出共同犯罪這個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)的基本特征。

　　共同犯罪是共同故意與共同行為的有機(jī)結(jié)合。所以，要確定共同犯罪的基本特征，應(yīng)該從這兩個(gè)要素出發(fā)，也就是說共同犯罪案件性質(zhì)的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構(gòu)成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作為認(rèn)定罪名的主要依據(jù)。

　　例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有銀行的錢款，而不可能分清具體是職務(wù)侵占的共同故意還是貸款詐騙的共同故意。因此，具有決定性意義的要素是共同行為。只有整個(gè)共同行為體現(xiàn)出了利用特殊身份的特點(diǎn)，才能將身份特征作為該共同犯罪的基本特征，對(duì)整個(gè)共同犯罪以身份犯認(rèn)定。否則，應(yīng)當(dāng)以常人犯認(rèn)定整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)。

　　共同行為是否具備身份犯的基本特征，可從以下兩方面來考察：一是各共同犯罪人實(shí)施犯罪時(shí)都利用了特定身份的便利。對(duì)于不具備特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中實(shí)施的行為必須是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。

　　如果共同行為只是部分利用了特定身份造成的便利，換句話說，僅僅利用這種便利，尚不足以實(shí)現(xiàn)犯罪目的，那么這種共同行為就不具備真正意義上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人實(shí)施了共同的身份犯行為。如果無特定身份的其他共犯實(shí)施的行為不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范圍內(nèi)，那么就很難說這個(gè)行為屬于共同的身份犯行為。

　　因此，未完全利用他人的身份所形成的便利實(shí)施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用了身份所形成的便利為實(shí)施犯罪做了必要準(zhǔn)備這一部分行為定性。這一原則也在事實(shí)上得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，對(duì)于司法實(shí)務(wù)有重要的指導(dǎo)意義。

　　因此，本案中整個(gè)共同犯罪的定性就取決于共同犯罪人的共同行為是否體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪的特征，即利用職務(wù)之便。從第一方面看，本案的各共同犯罪人在實(shí)施共同犯罪行為時(shí)，并沒有都利用了黃某的職務(wù)之便。許某和徐某私刻公章、偽造資料，騙取銀行貸款額度的貸款詐騙行為與黃某職務(wù)之便并無任何聯(lián)系，不存在利用黃某職務(wù)之便的問題。

　　如果只是利用黃某銀行工作人員身份，而沒有騙取銀行貸款額度這一非利用黃某職務(wù)之便的行為，共同犯罪人也還是無法隨心所欲地以造幣廠名義申請(qǐng)貸款，根本無法實(shí)現(xiàn)犯罪目的。第二方面，許某和徐某的貸款詐騙行為也不在黃某利用職務(wù)之便所形成的便利所及范圍之內(nèi)。

　　黃某只是一般工作人員，其職務(wù)便利僅在于辦理存貸款業(yè)務(wù)之中。而要使銀行做出給予所謂的造幣廠以貸款額度的決定，這已經(jīng)超出了黃某銀行一般工作人員職務(wù)便利的范圍。這是由許某和徐某的詐騙行為完成的，完全超出了黃某具有的辦理存貸款業(yè)務(wù)便利的范圍。

　　實(shí)際上，本案中共同犯罪目的的實(shí)現(xiàn)更多地借助了貸款詐騙行為，而非職務(wù)之便。甚至可以說，即使沒有利用職務(wù)之便，貸款詐騙行為也仍然可能成功，因?yàn)橘J款額度已經(jīng)騙取，行為人只需提出貸款申請(qǐng)即可獲準(zhǔn)，經(jīng)辦人的審查不難通過。黃某的職務(wù)之便只是使貸款詐騙更容易得手而已。因此，本案的兩個(gè)分工行為中，應(yīng)該是利用職務(wù)之便行為構(gòu)成貸款詐騙行為的輔助行為，從屬于后者，而非相反。

　　綜上可知，以共同犯罪所體現(xiàn)出來的基本特征來認(rèn)定共同犯罪的罪名，既符合罪刑相適應(yīng)的原則，防止特殊主體介入反而造成罪名變輕的不合理現(xiàn)象，又不至于機(jī)械套用，以某種共同犯罪人的分類作為整體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　上海刑事大律師提醒大家，基于此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由于本案中共同犯罪人的共同行為并沒有體現(xiàn)出利用黃某職務(wù)之便的基本特征，反而更多地體現(xiàn)了貸款詐騙罪的特征；貸款詐騙行為在共同行為中占主導(dǎo)地位，起到主要作用，全案就不應(yīng)以身份犯即職務(wù)侵占罪認(rèn)定，而應(yīng)該以更能夠體現(xiàn)共同犯罪基本特征的貸款詐騙罪認(rèn)定。