浦東區律師來講講認定聚眾淫亂需要注意的幾個問題

　　在司法解釋中采用抽象界定公共場所的形式，而不是采用明確的法律規定，無疑是最好的選擇。在這方面，我們可以結合客觀方面來反證主觀方面的真實性。例如，參與者是否采取了某些屏蔽措施。借鑒國外經驗，公共場所的認定應注意以下幾點。浦東區律師來講講相關的一些情況。

　　（1）具體的認定原則，即對什么是公共場所的認定，應分析具體問題。最后根據案件的具體情況決定是否設立公共場所。一些通常認為的公共場所，如午夜公園，是不可進入的，可能不構成犯罪公共場所；

　　（2）客觀多數或不具體的人原則，即，如果客觀地分析，如果行為人在最有可能被大多數人或不具體人數的人看到的地方犯下了行為，該地方構成公共場所。顯然，如果客觀上大多數人都能看到它，那么毫無疑問，這個地方構成了一個公共場所。上節美國訴Doe案中的“隨意旁觀者”非常有啟發性；

　　（3）主客觀一致的原則，即行為人實施通奸的地點不僅客觀上屬于公共場所，行為人的主觀含義是通奸是在公共場所進行的。

　　如果客觀判斷，有時很難確定一個地方是否屬于公共場所，例如，犯罪者在午夜時分在通常交通較少碼頭上與他人發生性行為， 如果僅憑上述“客觀多數或不特定人原則”很難判斷該行為是客觀上最有可能被多數人看到還是不特定人看到，那么，在確定公共場所時會有困難。

　　如果支持主客觀一致性原則，行為人主觀上具有在公共場所進行性行為的主觀意圖，客觀上很可能被大多數人或不特定的人看到，則該場所可以被肯定地認定為公共場所。當然，在這種情況下，很難確定行為人的主觀方面，在司法實踐中，可能是行為人主觀上確實有在公共場所實施濫交行為的意圖。

　　但口頭否認。在上次美國訴Doe案中，法官認為肇事者選擇在公園一個非常偏遠灌木叢中發生性行為，證明了行為人在公共場所實施淫穢行為的主觀意圖并不存在，因此， 認為布什不構成公共場所，行為人的行為不構成公共淫穢犯罪。筆者認為，這種從客觀方面與主觀方面相矛盾的方法值得借鑒。

　　此外，公共場所的問題，不僅在實在法中會起到作用，而且會大大加強對抗性訴訟。通過控方證明被告人有主觀從事公共放蕩的意圖和事實，并由辯方提出各種證據反駁控方的指控，以最大限度地懲罰真正的罪犯，同時也避免濫用國家權力，侵犯“非真正的罪犯”的合法權利。

　　這樣，雖然聚眾淫亂行為問題并非發生在農村公共場所，但如果這些行為就是當時有非參與者在場時，則將不可為了避免冒犯到非參與者的性羞恥感，涉及了侵犯法律所保護的非參與者的利益，因此將涉嫌構成公然淫亂罪。在具體法律適用案件時，以下幾點是值得充分考慮的：

　　（1）非參與者在場的評價職位

　　當司法評價存在非參與者時，無論是主觀評價還是客觀評價。如果是前者，可以將客觀上沒有非參與人在場的情形認定為非參與人在場，從而追究公然淫亂的參與者的刑事責任；如果是后者，只有在客觀存在非參與者的情況下，才有可能追究公然淫亂的參與者的刑事責任。

　　作者認為，當淫亂發生在公共場所時，由于這里侵犯的主要法益是社會風化，次要法益是非參與者的性羞恥。因此，即使除參與人以外沒有人實際看到實施淫亂行為，只要存在被“大多數人或者不特定人”看到的可能性，就應當認定為公然淫亂罪的構成要件。

　　但是，在非參與人在場的非公共場所進行淫亂的情況下，由于此時被侵害的主要法益已經上升為非參與人的性羞恥，即使淫亂者明知在非公共場所進行淫亂有可能被非參與人看到，例如甲、乙、丙聚集在丁的臥室進行淫亂，此時明知自己在客廳看電視的丁也有可能進入臥室。然而，只要丁沒有實際進入，

　　（2）對非參與者的理解

　　首先，從主觀方面來看，非參與者應持有拒絕濫交的態度。如果該行為是為了欣賞通奸而實施，雖然他沒有直接參與通奸，但本質上，他應該是間接參與者，因為他主觀上同意通奸，所以不能說直接參與者的放蕩侵犯了間接參與者的性羞恥，而且由于沒有侵犯法律利益， 該情形不屬于本文定義的“非參與者在場”。不構成通奸罪。

　　其次，從客觀的角度來看，非參與者必須在行為存在的情況下進行審查。對非參與者在場的不當性行為的懲罰是基于違反了非參與者的性羞恥，而不是基于個人的其他權利。因此，如果非參與者的出現是一種放蕩行為的結果，其中參與者訴諸暴力、脅迫或其他脅迫方法。

　　浦東區律師認為，侵犯法律利益不僅涉及非參與者的性羞辱，還將包括非參與者的人身自由，因此可能涉及想象性地將強迫侮辱婦女罪(如果非參與者是婦女)、非法拘禁罪和公共通奸罪并列，應根據相應的懲罰方法選擇具體罪名，而不一定構成公共通奸罪。